Виконавчий напис нотаріуса по-новому

22 лютого поточного року Мін'юстом було видано Наказ № 296/5, яким було затверджено новий Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Порядок). Зазначений Порядок вносить суттєві зміни в процедуру і підстави вчинення нотаріусами виконавчого напису.

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріус вчиняє виконавчий напис, який є виконавчим документом і підлягає примусовому виконанню органами Державної виконавчої служби України.

Поки банки і споживачі їх послуг ламали списи навколо проекту Закону України «Про споживче кредитування», Міністерство юстиції України підзаконним актом фактично наділило нотаріусів .... повноваженнями суддів загального суду в наказовому виробництві, які останні мали кілька років тому.

Право суду розглядати в наказовому виробництві вимоги, засновані на договорі скоєному в письмовій формі, було скасовано Законом N2453-VI від 07.07.2010р. З тих пір, спори про стягнення заборгованості за кредитним договором судами розглядаються тільки в порядку позовного провадження. При цьому якщо брати судовий наказ, порядок його оскарження був і є простим - досить боржнику в заяві вказати, що існує спір про право, і судовий наказ буде відмінено, а його виконання - припинено.

«Міністерство юстиції України підзаконним актом фактично наділило нотаріусів .... повноваженнями суддів загального суду в наказовому виробництві, які останні мали кілька років тому »

Виконавча ж напис нотаріуса в свою чергу, може бути оскаржена тільки в позовному провадженні, і в разі, якщо судом не буде вжито заходів до забезпечення позову, то примусове виконання виконавчого напису органами Державної виконавчої служби може мати для боржника негативні наслідки у вигляді реалізації його майна у виконавчому провадженні на умовах вимушеного відчуження.

Аналізуючи Порядок, можна зробити висновок про те, що з моменту його вступу в силу, нотаріуси при вчиненні виконавчого напису, зокрема, мають право:

- Крім суми боргу також стягувати неустойку у вигляді штрафу та пені, якщо це передбачено договором;

- Стягувати суму боргу з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох відсотків річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом;

-Здійснювати окремі виконавчі написи щодо солідарних боржників, оскільки оригінал документа встановлює заборгованість не потрібно.

Досить дивним є те, що деякі норми, які вносяться зазначеним Порядком у частині, що стосується виконавчих написів нотаріуса, на сьогоднішній день суперечать як чинному Закону України «Про нотаріат», так і містять посилання на норми ЦПК України, які жодним чином ці питання не регулюють . Так, наприклад, пунктом 9.2. Порядку, передбачено, що відновлення пропущеного строку для пред'явлення виконавчого напису здійснюється відповідно до вимог статті 23 Закону України «Про виконавче провадження» та статті 371 Цивільного процесуального кодексу України. Проте, стаття 371 ЦПК України регламентує порядок відновлення строку для пред'явлення до виконання саме виконавчого листа виданого судом, а не будь-якого іншого виконавчого документа. В цьому аспекті вбачається спроба «притягнути за вуха» норми Порядку до ЦПК України.

Чому, захист прав кредитора на підставі виконавчого напису нотаріуса у тому вигляді, в якому він існує, порушує права боржника?

Про поняття безспірності заборгованості боржника перед кредитором, на моє переконання, можна говорити виключно лише в двох випадках:

1) З існуванням суми боргу згодні обидві сторони.

2) Заборгованість підтверджена рішенням суду, що набрав законної сили.

Постановою КМУ від 29 червня 1999р. N 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» встановлено, що для отримання виконавчого напису нотаріусу подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Які саме документи підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, жодним Законом або іншим НПА на сьогодні не визначено.

Так, Вищий господарський суд України, у своїх постановах у справах про визнання виконавчого напису нотаріуса не підлягає виконанню, неодноразово вказував на те, що належними доказами, які можуть підтверджувати наявність або відсутність заборгованості, а також встановлювати її розмір, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, які оформлені відповідно до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» а саме - платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки і т.п.

Надання кредитором нотаріусу перерахованих документів Порядок не вимагає. Порушенням прав боржника, я вважаю, також є те, що про вчинення виконавчого напису нотаріус не оповіщає боржника, боржник позбавлений права надати нотаріусу свої заперечення проти її вчинення, процес здійснення виконавчого напису не є змагальним.

Як показує практика, при вчиненні виконавчих написів нотаріуси не дотримуються чинного законодавства і не враховують існуючу судову практику, зокрема, щодо того, що:

«Якщо за прийняття незаконного судового рішення суддя може понести дисциплінарну, або кримінальну відповідальність, то нотаріус за вчинення виконавчого напису, визнаної судом не підлягає виконанню, фактично ніякої відповідальності не несе»

- Стаття 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» не передбачала до останнього часу, звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження на підставі виконавчого напису нотаріуса;

- Кредитор не направляв боржнику вимогу про усунення порушень, або не витримав форму вимоги, або не пройшов термін, зазначений у статті 35 Закону України «Про іпотеку»;

- Відповідно до статті 11 ЗУ «Про іпотеку», майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки;

- Стягнення штрафу і пені за одне й те саме правопорушення суперечить вимогам ч.1 ст.61 Конституції України;

- Відповідно до статті 554 ЦКУ, у разі укладення кількох договорів поруки на виконання того ж зобов'язання, поручителі не несуть солідарної відповідальності між собою.

Недотримання цих норм, на практиці, приводило до судового визнання виконавчого напису такий, що не підлягає виконанню.

І якщо за прийняття незаконного судового рішення суддя може понести дисциплінарну, або в певних випадках, навіть кримінальну відповідальність, то нотаріус за вчинення виконавчого напису, визнаної судом не підлягає виконанню, фактично ніякої відповідальності не несе. У справі за позовом про визнання виконавчого напису не підлягає виконанню, нотаріус залучається в якості третьої особи, і всі його заперечення зводяться до того, що «інструкція про вчинення нотаріальних дій від нотаріуса цього не вимагає, і вчинення виконавчого напису при таких обставинах, не забороняє ».

Ці розбіжності не усуває і прийнятий Міністерством юстиції України «Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України». Таким чином, між боржниками (позичальниками) і кредиторами (банками), почнеться новий круг судових війн, пов'язаних з новим порядком здійснення виконавчих написів нотаріуса, та їх оскарженням, і на швидке задоволення своїх вимог кредиторам розраховувати не доведеться.

Р.S. Коли була написана ця стаття, в ЗМІ з'явилася інформація про те, що КМУ прийняв рішення направити до ВРУ законопроект, згідно з яким «із законодавства виключать норми, що передбачають можливість відчуження майна за виконавчим написом нотаріусів, а рішення про відчуження майна фізичних осіб-боржників зможе приймати тільки суд ».

Чи є ця новина передвиборної популістською риторикою, або виконавчий напис нотаріуса дійсно кане в лету, покаже час.