Попередній договір vs обмеження на розрахунок готівкою

Чи можливо нотаріальне посвідчення попереднього договору купівлі -продажу, що передбачає передачу покупцем частини належної з нього суми (до 150 000 гривень) готівкою в рахунок платежів за договором купівлі-продажу, який буде укладений у майбутньому? Відповідь на це актуальне питання читайте в матеріалі видання "ЮРИСТ & ЗАКОН" від 19.09.2013 , № 57

Введення Нацбанком обмеження максимальної суми розрахунків готівкою при укладенні між фізичними особами договорів купівлі-продажу, що підлягають нотаріальному посвідченню, породило на форумі ЛІГАБізнесІнформ відразу кілька тем, пов'язаних з можливими способами обходу цього обмеження. В одній з них розглядалося питання щодо можливості укладення для досягнення цієї мети попереднього договору купівлі-продажу, за яким покупець передав би готівкою частина належної з нього суми ( до 150000 гривень) на рахунок платежів за договором купівлі-продажу, який буде укладений у майбутньому. Але щодо можливості укладення та нотаріального посвідчення такого договору на форумі виникли сумніви.

Позиція 1. Нотаріальне посвідчення такого договору можливе, оскільки :

- Постанова НБУ від 06.06.2013 р. № 210 обмежує розмір готівкових розрахунків між фізособами тільки за договором купівлі -продажу, але не за попереднім договором . На правовідносини, пов'язані з укладанням останнього, встановлені НБУ обмеження не поширюються, а значить, передача грошей за попереднім договором можлива і в готівковій формі;

- Той факт, що розрахунок готівкою за попереднім договором дозволяє частково обійти постанову НБУ , не означає , що це незаконно або неправильно;

- Нотаріуси, які відмовляються оформляти інші договори, крім договорів купівлі-продажу, що передбачають готівкові розрахунки в розмірі 150000 гривень, просто перестраховуються. Більше того, нотаріусу має бути все одно, в якій формі сторони здійснюють розрахунки, головне, щоб готівкова форма розрахунків не була прописана в договорі;

- 150000 гривень будуть виступати в якості гарантійних платежів ( заходів забезпечувального характеру), які згодом зараховуватися в якості оплати за основним договором ;

- Забезпечення зобов'язань можна застосовувати не тільки до майнових, а й до немайнових правовідносин, до числа яких належить і зобов'язання укласти в майбутньому договір купівлі -продажу.

Позиція 2. Укладення та нотаріальне посвідчення такого договору неможливо, оскільки:

- Хоча договір і попередній , але він передбачає обов'язок щодо укладення договору купівлі -продажу, а тому передача грошей по ньому можлива тільки в безготівковій формі;

- При іншому підході можливе укладання попереднього договору, в рамках якого буде сплачено 900000 гривень готівкою, а при укладенні договору купівлі -продажу буде сплачена всього 1 гривня;

- Попередній договір укладається у формі , встановленій для основного договору. Відповідно, розрахунки по ньому повинні проводитися в тій же формі, що й за основним договором;

- Згідно з ч. 1 ст. 635 ЦК попередніми є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку укласти договір у майбутньому (основний договір) на умовах, визначених попереднім договором. Виходячи з цієї дефініції, про оплату за попереднім договором взагалі не може йти мова .

Думка «Ю & З»: За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар ) у власність другій стороні (покупцеві), а той приймає або зобов'язується прийняти це майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму ( ст. 655 ЦК). У той же час при укладанні попереднього договору сторони, згідно зі ст. 635 ЦК, зобов'язуються в майбутньому укласти основний договір, яким може бути як договір купівлі-продажу, так і будь-який інший договір (договір позики, оренди, підряду та інше). Вже це поверхневе порівняння переконує, що попередній договір є самостійним видом договору, відмінним від договору купівлі-продажу, а тому на нього вимоги, встановлені постанова НБУ від 06.06.2013 р. № 210, не поширюються.

Але при використанні такого роду договорів в якості інструменту для обходу норм постанови НБУ від 06.06.2013 р. № 210 виникає проблема іншого роду: зобов'язання, що виникають з попереднього договору, є немайновими і не передбачають грошових розрахунків. І тому використання багатьох видів забезпечення цих зобов'язань є сумнівним.

У першу чергу це стосується найбільш зручною для даної ситуації форми забезпечення зобов'язань - завдатку. Згідно зі ст. 570 ЦК завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і для забезпечення його виконання. Тобто, як указують автори науково-практичного коментаря до даної статті, завдаток виконує не тільки забезпечувальну функцію, а й підтверджує і, головне, платіжну функцію (тобто видається в рахунок належних за договором платежів). Попередній договір не передбачає оплати, а тому і в науці, і на практиці виникають сумніви щодо можливості забезпечення завдатком зобов'язань, наступних з цього договору.

Прихильники можливості використання завдатку в якості засобу забезпечення зобов'язань, наступних з попереднього договору, зокрема, вказують на те, що цей договір складається з двох частин: змісту майбутнього договору і частині, що регламентує порядок та умови укладення цього майбутнього договору. Тобто в перспективі майбутній (основний) договір вже є, хоча формально ще не виник. І саме для його виникнення майбутні контрагенти укладають попередній договір, передбачаючи його забезпечення. Вважається, що в рамках зобов'язального права цілком можливе існування конструкцій превентивного захисту остаточно не сформувався договору. Функції завдатку при цьому розподіляються між двома взаємопов'язаними договорами: попереднім і основним. Перехід суми завдатку з одного зобов'язання (попереднього договору) в інше (основний договір) пропонується розглядати як залік за замовчуванням, який може бути передбачений у законі [ 1].

1 Ермошкина М. Завдаток і попередній договір: тест на сумісність / / Ж -Юрист, 2005 . № 32.

Противники використання застави в якості забезпечення зобов'язань, наступних з попереднього договору, наполягають на тому, що він може використовуватися для забезпечення тільки тих договірних зобов'язань, які є грошовими. Втрата завдатком хоча б одного з вищевказаних якостей позбавляє його властивості завдатку [2]. На нашу думку, такий підхід більшою мірою відповідає дефініції завдатку, зазначеної у ст. 570 ЦК , а тому формально є більш правильним .

2 Брагинський М. І. , Витрянский В. В. Договірне право: Загальні положення. М., 1998. С. 483 ​​- 487 ; Іоффе О. С. Зобов'язальне право. М., 1975. С. 167.

Цієї ж думки дотримуються багато судів. Зокрема, ВСУ у визначенні від 08.09.2010 р. у справі № 6- 7081св10 погодився з рішенням апеляції про відмову в задоволенні позову про стягнення завдатку з боку попереднього договору, ухилився від укладення основного договору, пославшись на те, що завдатком може бути забезпечене тільки дійсне зобов'язання. Не рахували завдатком передану в забезпечення зобов'язання за попереднім договором і суди по ряду інших справ (див. визначення ВССУ від 10.04.2013 № 6- 2156св13 і від 17.02.2012 р. № 6- 29762св12, постанову Київського апеляційного госпсуду від 05.07.2010 г . № 25/36, рішення апеляційного суду Хмельницької області від 29.05.2013 р. № 2218/24059/2012). Правда, в цих справах суди не відмовляли в задоволенні позову про стягнення завдатку, як це зробив ЗСУ, а розглядали його як авансовий платіж згідно з ч. 2 ст. 570 ЦК, і, відповідно, задовольняли вимогу про повернення сплаченої суми, але не в подвійному розмірі.

Справедливості заради варто вказати також на наявність у судовій практиці протилежних рішень. Так, ВГСУ в постанові від 20.10.2010 р. № 15 /7 залишив у силі рішення судів попередніх інстанцій, якими з ухилився від укладення основного договору була стягнута не тільки сума завдатку у розмірі 20000 гривень, а й додаткова сума у розмірі цього завдатку. В обгрунтування цього рішення ВГСУ слідом за апеляційним судом послався на положення попереднього договору і розписки про передачу грошей, в яких спірна сума була визначена саме як завдаток.

Втім, цей факт лише доводить, що використання задатку як заходи забезпечення зобов'язань сторін за попереднім договором є ризикованим і, у разі спору, може призвести до різних наслідків. Більш правильним, на нашу думку, а також на думку багатьох вчених (зокрема, авторів науково-практичного коментарю до ст. 570 ЦК), є використання «непойменовані» у ЦК способів забезпечення зобов'язань. Наприклад, це може бути якась забезпечувальна сума, яка в разі укладення договору надходить в рахунок зобов'язань покупця за договором купівлі-продажу. У разі ж неукладення такого - повертається не в подвійному, а, приміром, у потрійному розмірі, або ж, крім повернення цієї суми, продавець зобов'язується сплатити певну фіксовану суму або відсоток від суми завдатку.

Використавши один з таких способів забезпечення зобов'язань, можна буде не тільки обійти вимоги постанови НБУ від 06.06.2013 р. № 210, а й забезпечити більш надійний захист прав особи, що передає гроші за попереднім договором.

Окремо варто відзначити, що постанова НБУ від 06.06.2013 р. № 210 взагалі не повинно перешкоджати укладанню між фізичними особами договорів купівлі-продажу на яку-небудь суму. Форма розрахунків не є істотною умовою договору купівлі-продажу, а тому положення, що встановлюють її, можуть взагалі відсутні.

Нотаріус не має права вимагати включення відповідного пункту в текст договору, оскільки всі ті умови , які не визначені законодавством як істотні, згідно зі ст. 628 ЦК визначаються за згодою сторін. Ця можливість є одним з проявів принципу свободи договору, і Нацбанк не може її огранивать ні своїм підзаконним актом, ні, тим більше, листом, в якому він вимагає від нотаріусів переконуватися в дотриманні сторонами вимог про проведення розрахунків у безготівковій формі.

Якщо ж пункт про форму розрахунків договором не передбачений, то у нотаріуса фактично відсутні інструменти контролю, оскільки він засвідчує договір, а не розрахунки сторін по ньому. Причому укладення договору завжди повинно передувати проведенню розрахунків по ньому, оскільки тільки після укладення договору у сторін з'являються підстави для проведення розрахунків по ньому. Отже, максимум, що може проконтролювати нотаріус - це щоб положеннями договору купівлі-продажу на суму 150 000 гривень і більше не була передбачена готівкова форма розрахунків, оскільки таке положення не відповідає вимогам законодавства.

ВИСНОВОК:

Використання попереднього договору як інструменту обходу вимог постанови НБУ від 06.06.2013 р. № 210 можливе за умови використання в ньому непойменовані способів забезпечення зобов'язань покупця, в рамках яких той передає суму до 150000 гривень в якості якоїсь забезпечувальної суми , що стає частиною оплати за умови укладення договору. Втім , використовувати цей інструмент зовсім не обов'язково. В принципі, для нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу, що укладається між фізичними особами на суму понад 150 000 гривень, достатньо, щоб у цьому договорі не було згадано про те, що розрахунки між сторонами будуть проводитися у готівковій формі.

Євген Даниленко, "ЮРИСТ & ЗАКОН"