Про теорію та практику проведення обшуку за новим Кримінальним процесуальним кодексом, а також про практичні проблеми тлумачення законодавства, що регулює підстави і порядок проведення обшуку читайте в матеріалі видання "ЮРИСТ & ЗАКОН" від 06.06.2012, № 40.
Новий Кримінальний процесуальний кодекс України (далі - КПК) ввів нові для кримінального процесу поняття і класифікації дій.
Зокрема, обшук за КПК тепер відноситься до слідчих дій, а вилучення речей і документів тепер може проводитися як у рамках слідчих дій, в тому числі і обшуку, так і в ході так званих «заходів забезпечення кримінального провадження» (тимчасовий доступ до речей і документiв, тимчасове вилучення майна).
Як КПК України 1960 року, так і КПК 2012 року не містили і не містять визначення терміна «обшук».
Замість цього в КПК України 1960 року замість визначення містилася лише формулювання «обшук проводиться в тих випадках, коли є достатні підстави вважати, що знаряддя злочину, речі й цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети і документи, що мають значення для встановлення істини у справі або забезпечення цивільного позову, знаходяться в певному приміщенні або місці чи у будь-якої особи»(ст. 177).
У КПК 2012 законодавець теж не сформулював поняття обшуку при визначенні основних термінів (ст. 3), а тільки лише вказав, що «обшук проводиться з метою виявлення і фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знарядь кримінального правопорушення або майна, добутого в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб »(ст. 234).
Таким чином, законодавець, в новому КПК:
- По-перше, виключив посилання на проведення обшуку з метою відшукання предметів і документів, що мають значення для забезпечення цивільного позову. Т. е. прибрав можливість уповноваженої особи посилатися на це при отриманні в суді санкції на обшук і при проведенні самого обшуку;
- По-друге, ввів можливість проведення обшуку з метою встановлення місцезнаходження розшукуваної особи. Однак таке посилання є вельми розпливчатою і дає певний грунт для «маневрів» у вигляді отримання санкції та проведення обшуку на потрібних адресах під приводом «встановлення місцезнаходження розшукуваної особи». У таких випадках слідчим суддям потрібно особливо ретельно підходити до питання підтвердження підстав для обшуку, змістом підтверджуючих документів.
Позитивним моментом слід визнати і введення в КПК поняття «житло або інше володіння особи». Так, ст. 233 КПК до оселі відноситься «будь-яке приміщення, що знаходиться в постійному або тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, і пристосоване для постійного або тимчасового проживання у ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення». При цьому Кодекс чітко визначив, що не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. До іншого володіння особи КПК відніс: транспортні засоби, земельні ділянки, гаражі, інші будівлі або приміщення побутового, службового, господарського, виробничого чи іншого призначення і так далі, що знаходяться у володінні особи.
Раніше ці поняття містилися в підзаконних нормативних актах - роз'ясненнях вищих судових органів. Закріплення понять на рівні закону є однозначно позитивним моментом.
Разом з тим не можна не відзначити й певні недоліки.
Так, новий КПК не вказав, у володінні якої особи повинно знаходитися житло чи інше володіння - фізичної або юридичної. Виходячи з логіки і принципів кримінального процесу, принципів захисту прав людини, непрямої посилання на призначення житла - проживання в ньому фізичних осіб, в КПК розуміється саме фізична особа і його володіння.
Закономірно виникає питання захисту володінь юридичної особи, яка залишається без судового захисту від обшуку. Новий КПК не містить чіткого посилання на те, що для проведення обшуку володінь юридичної особи не потрібно ухвалу суду.
Однак тут необхідно переходити до буквальному тлумаченню норм чинного законодавства.
Так, відповідно до ст. 19 Конституції України (норми якої є нормами прямої дії і мають вищу юридичну силу перед нормами інших нормативних актів, у тому числі і кодексів) органи державної влади (до яких належать правоохоронні органи), їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.
Частина 2 ст. 234 КПК вказує, що «обшук проводиться на підставі визначення слідчого судді», не виділяючи окремо проведення обшуку володіння фізичної особи та володіння юридичної особи.
Оскільки Конституція України встановлює (як описано вище) для державних органів принцип загальної заборони: «Заборонено все, що прямо не дозволено законом», то й порядок проведення обшуку може бути тільки такою, який прямо вказано в КПК. Тобто будь обшук, незалежно від місця його проведення (володіння фізичної чи юридичної особи), може проводитися тільки на підставі визначення слідчого судді.
Відносно процедури отримання та виконання визначення слідчого судді про проведення обшуку слід звернути увагу на наступні моменти.
У КПК чітко визначені основні вимоги до клопотання слідчого, прокурора про обшук. При цьому, на жаль, в Кодексі не вказані наслідки недотримання цих вимог. Логічним було б вказати, що у разі недотримання цих вимог клопотання має бути повернуто ініціатору клопотання.
Однак з такої ситуації є вихід - комплексне тлумачення всіх положень про розгляд клопотання про обшук.
Так, ч. 5 ст. 234 КПК містить перелік підстав для відмови у задоволенні клопотання про обшук, які при певному тлумаченні можна співвіднести з вимогами до клопотання та трактувати як наслідки їх (вимог) недотримання. Так, наприклад, п. 1 вказує на відмову в разі, якщо прокурор, слідчий, не доведе наявність достатніх підстав вважати, що було скоєно кримінальне правопорушення. Однією з вимог до клопотання є зазначення в ньому: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційного номера, 2) короткого викладу обставин кримінального правопорушення 3) правової кваліфікації кримінального правопорушення із зазначенням відповідної статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність (читай - Кримінального кодексу). Відповідно, відсутність у клопотанні одного із зазначених пунктів тягне неможливість доведення факту вчинення кримінального правопорушення і відкриття кримінального провадження. Наслідком цього буде відмова у задоволенні клопотання про обшук. Аналогічна ситуація може бути обіграна і з іншими вимогами до клопотання і підставами відмови у його задоволенні. Такі аргументи однозначно можна і потрібно використовувати в правозастосовчій діяльності.
Також законодавець визначив вимоги до визначення суду про дозвіл на обшук. До основних і значущим слід віднести:
1) Пряма вказівка про те, що на підставі ухвали суду можна проникнути в житло або інше володіння тільки один раз. Разом з тим виникає питання: «А якщо один раз проникли, але в силу великої кількості приміщень, виявлених предметів і т. д. неможливо завершити обшук протягом одного дня або однієї доби? ». Що робити в цьому випадку - перерва в обшуку із зазначенням про це в протоколі чи закінчувати обшук, завершувати протокол і в подальшому повторювати процедуру отримання ухвали суду? З точки зору обшукуваного в даній ситуації найбільш оптимальний варіант - завершення обшуку. У такому випадку слідчому для фактичного завершення обшуку знадобиться отримувати нове визначення суду. У свою чергу, суд може і не дати повторну санкцію, мотивуючи це тим, що обшук вже давався. Разом з тим КПК не містить прямої заборони на повторне отримання визначення на обшук, тому суд не зв'язаний такою ситуацією і може дати повторну санкцію. Відповідно, завершення обшуку не гарантує неможливість його повторного проведення на підставі нового визначення суду. Законодавець же не дав прямо відповідь на це питання, який однозначно є і буде предметом суперечок, в тому числі і в судах.
2) Обмеження терміну дії ухвали суду періодом в один місяць з дня його постанови. При цьому мінімальний термін дії не обмовляється. У цій вимозі також є питання, що вимагає тлумачення. Хоча на практиці це питання, я думаю, буде підніматися дуже рідко (за винятком випадків недбалості правоохоронців). Він пов'язаний із співвідношенням дії ухвали суду і фактично проведеними діями на підставі цього визначення. Так, якщо проникнення на підставі такого визначення проводиться в останній день строку дії документа, то виникає резонне запитання: «Якщо після проникнення, але до закінчення обшуку термін дії визначення закінчився (наприклад, обшук почався вдень і триває вночі, переходячи в наступну добу), то чи законно буде проведення обшуку після проникнення і після закінчення терміну дії визначення? ». На жаль, прямої відповіді в КПК не міститься, тому має місце двоїста ситуація. З одного боку, системне тлумачення норм КПК вказує на те, що визначення дає право на проникнення в житло. Відповідно, проникнення означає фактичне виконання визначення. Подальше проведення обшуку не пов'язане із закінченням / неістеченіем дії визначення. З іншого боку, КПК чітко вказує, що виноситься ухвала про дозвіл обшуку житла. Відповідно, виконання визначення полягає не тільки в проникненні, а й у проведенні слідчої дії - обшуку. У такому випадку проведення обшуку після закінчення дії визначення незаконно, навіть якщо проникнення було проведено під час дії ухвали. Як вже зазначалося раніше, в силу ст. 19 Конституції України (принцип загальної заборони для діяльності органів влади) друга ситуація видається більш правильною і законною. Однак правильність цієї позиції може бути підтверджена або спростована тільки судовою практикою розгляду скарг на дії слідчих, прокурорів при здійсненні кримінального провадження.
До решти, вартим уваги вимогам до визначення суду можна віднести:
- Вказівка у визначенні слідчого, прокурора, який подав клопотання про обшук. Цей момент також не можна обходити увагою. Як правило, суди вказують не тільки ініціатора клопотання, але й того, кому дається дозвіл на обшук. Відповідно, якщо з визначенням суду приходить не та особа, яка зазначена в документі, то це можна використовувати як підставу для відмови у виконанні визначення. При цьому робиться посилання на спробу проведення обшуку не уповноваженою особою.
- Вказівка положення закону, на підставі якого постановляється ухвала. Відсутність або невідповідність таких посилань можна використовувати як аргумент про незаконність обшуку. Однак, як правило, суди використовують готові шаблони визначень, де посилання вже вказані. Тому такі помилки у визначеннях можуть зустрітися дуже рідко.
- Вказівка на житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку, а також особа, якій належить житло чи інше володіння, і особа, у фактичному володінні якого воно перебуває.
Зазначені два моменти обов'язково необхідно уважно перевіряти у визначенні суду і в разі їх відсутності або невідповідності використовувати як вагомий аргумент незаконності обшуку.
- Вказівка на речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. У цьому пункті законодавець, на жаль, обмежився простим перерахуванням, не вказавши вимоги до переліку. Наприклад, можна було використовувати терміни «чіткий, конкретний, вичерпний». Правоохоронці одразу ж взяли на озброєння цю неконкретність і, прописуючи в клопотанні фразу «інші речі, предмети, документи, що мають відношення до кримінального провадження», зробили собі величезний простір для маневру під час обшуку. Суди, просто копіюючи клопотання, залишають цю фразу в резолютивній частині визначення. Таким чином, під час обшуку правоохоронці, посилаючись на таке формулювання, можуть визнати практично будь-яку річ, предмет, документ мають відношення до кримінального провадження і, відповідно, вилучити його. При цьому практика оскарження таких дій вирішується на користь правоохоронців, що тягне незахищеність обшукуваних і розквіт свавілля силових відомств.
Що стосується процедури проведення обшуку, то основні положення не зазнали серйозних змін.
До нововведень слід віднести:
1) проведення обшуку слідчим або прокурором. Перелік вичерпний, і інші особи не можуть проводити це слідча дія.
2) покладання на особу, яка проводить обшук, обов'язки вжити належних заходів для забезпечення присутності осіб, чиї права і законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. На жаль, не вказано навіть приблизний перелік заходів, які необхідно прийняти. Відповідно, відсутні критерії для оцінки дії проводить обшук, що практично зводить нанівець можливість ефективного судового оскарження незаконного бездіяльності особи стосовно до цього обов'язку.
3) необхідність проведення обшуку в період часу, коли буде завдано найменший шкоду звичайних занять володіє особи. Однак КПК дозволяє не виконувати цю вимогу, якщо слідчий, прокурор вважають, що виконання такої вимоги може суттєво зашкодити мети обшуку. Відповідно, на практиці ця вимога буде ігноруватися в 99,9% випадків, так що обшук слід чекати завжди раптово, в самий невідповідний момент. Тим більше що критеріїв оцінки законності дії слідчого, прокурора в такому випадку немає взагалі. У формулюванні відсутня навіть посилання на те, що необхідно «обгрунтовано вважати, що виконання такої вимоги може суттєво зашкодити мети обшуку».
4) введена вимога вручення копії відповідного визначення суду особі, у якої проводиться обшук.
5) скасовано вимогу присутності замість власника уповноважених представників ЖЕКу або органів місцевого самоврядування. Замість цього закон тепер вимагає залишити копію ухвали на видному місці в обшукуваного володінні та забезпечити збереження знаходиться там майна шляхом перешкоджання доступу до нього сторонніх осіб. Такий обов'язок покладено на провідного обшук. Логічно, якщо виконання таких вимог буде детально описано в протоколі обшуку. В іншому випадку резонним стає питання про законність дій слідчого (прокурора) і необхідності притягнення його до відповідальності.
6) введена вимога про проведення обшуку в обсязі, необхідному для досягнення його мети. Хоча формулювання і туманна, але у випадку явного беззаконня при обшуку ця норма може бути використана при оскарженні.
7) прямо передбачено, що вилучені за результатами обшуку речі та документи, що не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі суду, та не належать до предметів, вилученим законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. З одного боку, це вагома підстава для оскарження дій особи, що проводить обшук. З іншого боку, як вказувалося раніше, розпливчастість резолютивній частині визначень про проведення обшуку розв'язує руки правоохоронцям і зводить нанівець зазначений аргумент при оскарженні їх дій. У такій ситуації вкрай необхідно роз'яснення вищих судових органів щодо зазначених норм та їх співвідношення. Невизначеність ситуації на даний момент тягне свавілля правоохоронців і беззахисність обшукуваних. Така ситуація грає на руку силовим відомствам, оскільки тимчасово вилучене майно має зовсім інший статус, ніж вилучене під час обшуку і що відноситься до справи. У такому випадку від слідчого в дуже короткі терміни потрібно перед судом довести, що це майно має відношення до справи, щоб заарештувати його. В іншому випадку тимчасово вилучене майно підлягає поверненню його законному власнику.
ВИСНОВОК
Аналізуючи загалом підстави, порядок санкціонування та проведення обшуку, фіксацію його результатів, слід зазначити, що є як позитивні, так і негативні моменти. На жаль, останні поки превалюють. Змінити ситуацію може тільки оперативне, обгрунтоване, об'єктивне тлумачення норм вищими судовими органами. Також зміни ситуації буде багато в чому сприяти ефективна судова захист обшукуваних, що на даному етапі також не реалізоване.
ЮРЛIГА
Адрес этой страницы: http://npp.com.ua/news/2759.html